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離婚ご相談＆お手続き

―離婚の種類―
離婚には、大きく分けて4つの種類があります。
「協議離婚」、「調停離婚」、「審判離婚」、「裁判離婚」です。

1.　協議離婚

「協議離婚」は、夫婦間で離婚に合意し、離婚届さえ提出すれば成立する最もシンプルな離婚です。
日本国内においては、離婚する夫婦の約90％が協議離婚によって離婚しています。
協議離婚では、裁判離婚で必要とされる「法定離婚原因（＝民法で定められた離婚の原因）」の有無は問われません。
しかし、慰謝料や養育費、財産分与などを離婚届提出時に決めておかないと、後々いろいろなトラブルが生じる場合も多いです。
協議離婚で離婚する場合は、離婚届を提出する前に各種の協議は終わらせておき、離婚協議書を作成することをお勧めします。
さらに離婚協議書を公正証書にし、「強制執行認諾条項」を入れておけば、将来的に養育費等の不払い等が起きた場合、相手方の財産に強制執行をかける事ができます。

2.　調停離婚

夫婦の一方が離婚を望んでも、もう一方が離婚に同意しない場合や、離婚自体には夫婦で合意ができていても、子供の親権者や慰謝料・財産分与などの離婚条件で折り合いが付かない場合などは、家庭裁判所に離婚の「調停」を申し立てます。この調停によって成立する離婚を「調停離婚」といいます。
離婚についていきなり裁判を起こすことはできません。まずは「調停」の場で解決を図ることが定められています。（これを「調停前置主義」といいます）
調停では、離婚そのものに限らず、慰謝料や財産分与、子供の養育費などお金に関する取り決めや、親権者に関する取り決めなど、離婚に関する全ての問題について、男女各1名の調停委員という第三者が間に入り話し合いを進めていきます。
そして、調停の場での話し合いの結果、夫婦が合意できれば、調停離婚は成立します。
なお、調停離婚には裁判離婚と違い強制力はないので、協議離婚と同様に、夫婦の合意がなければ離婚は成立しません。調停は、あくまで「家庭裁判所を利用した話し合い」ですので、夫婦のどちらかの意に反した結果を押し付けられることはありません。

3.　審判離婚

何度調停を繰り返しても夫婦のへだたりが大きく、どうしても合意に達しない場合は、調停は不成立となります。
そのような場合でも、離婚したほうが夫婦双方の利益になると判断されれば、家庭裁判所の権限によって離婚の審判を下し、離婚を成立させる場合があります。
この方法を「審判離婚」といいます。
審判離婚では、離婚の判断ほか、親権者の決定、慰謝料や養育費の全部などを命じることができます。
実際のところ、審判離婚は、国際結婚以外にはほとんど利用されていません。

4.　裁判離婚

「裁判離婚」とは、夫婦間の話し合いによる協議離婚ができず、家庭裁判所による調停や審判も不調に終わった場合、裁判で離婚訴訟を行い、離婚を認める判決を得て離婚する方法です。
夫婦のどちらか一方が離婚に合意していなくても、裁判で離婚を認める判決を得れば、裁判所の法的強制力によって離婚が成立します。
ただし、裁判離婚が認められるには、民法に定められた「法定離婚事由」が必要です。

■民法の定めている5つの法定離婚原因
1.相手に不貞行為があった場合
2.相手から悪意で遺棄された場合
3.相手の生死が3年以上不明である場合
4.相手が強度の精神病にかかり、回復の見込みがない場合
5.婚姻の継続が困難な重大な事由がある場合

これらの離婚原因があることの他に、
§婚姻を継続させても、将来的に夫婦関係への修復は不可能であろうという事情
§未成熟な子供がいないこと
§離婚によって、夫婦の一方が精神的・経済的に困窮しないこと
などの条件もクリアすることが必要です。

つまり、性格の不一致というような曖昧な理由では裁判離婚は認められないということです。

離婚協議書とは？

「離婚協議書」とは、離婚にあたって夫婦が話し合い、慰謝料、財産分与といったお金のことや、養育費、面接交渉権などの子供に関する取り決めなど、夫婦が合意できた内容を書面にしたものです。
離婚協議の内容は必ずこういった書面に残し、夫婦がともに署名押印しておくべきでしょう。
書面のタイトルは「念書」「合意書」「覚書」などでも問題ありません。
このような書面にしておけば、後日、そんな約束はしていないといった争いが起きたときにも証拠になります。
ただし、上記のような夫婦だけで作成した離婚協議書の場合、「離婚後に相手が約束を守らなかった」、「取り決めた金銭の支払いを行わなかった」ときなどに、改めて裁判をおこし、裁判で確定判決を得なければ、差押えなどの強制執行を行うことはできません。
ですが、公証役場の公証人に、離婚協議の内容を「公正証書」にしてもらった場合、「金銭債務の支払いに履行しないときは、直ちに強制執行に服する」などの強制執行認諾文言を
記載しておくと、裁判の確定判決を待たなくともすぐに強制執行を行うことが出来ます。
やはり、離婚協議書は公正証書にしておくのが望ましいでしょう。

公正証書とは？

公正証書とは、公証役場にいる公証人という資格をもつ人が作成する公文書です。
離婚協議の内容を、公証人に公正証書にしてもらった場合、「金銭債務の支払いを履行しないときは、直ちに強制執行に服する」などの「強制執行認諾文言（きょうせいしっこうにんだくもんごん）」を記載しておくと、裁判をしなくても、すぐに強制執行（＝相手の財産・給与などを差し押さえること）を行うことができますので、将来的な不安を小さくできるといえるでしょう。
もし、この公正証書を作成せずに離婚してしまうと、将来的に、養育費の支払いが滞ったり、夫が支払う約束の住宅ローンを支払わなかったりした場合に、まず裁判を行い、その裁判で勝つまでは強制執行できないことになってしまいます。
また、離婚の相手方に「約束を守らなければ強制執行をされる」というプレッシャーを与えることもできますので、心理的に約束を守ろうという気にさせることもできます。
ですが、公正証書は、法律的に的確な内容であることはもちろん、将来的に想定されるリスクをきちんと回避できる内容を確実に盛り込んだものになっていなければ意味がありません。
例えば、養育費の支払いでいえば、「いくらの養育費を・いつまで・どのような方法で支払うか」を明確にしておかなければなりません。
また、住宅ローンを夫が支払う約束とするならば、もしも夫がその支払いを滞らせたとき、妻が支払った「立替払い」を、夫から確実に返済してもらえる権利（＝事前求償権、事後求償権）の記載も必要でしょう。
また、不動産の名義変更を、住宅ローンの完済後に行うのであれば、その内容も記載しておかなければ、「やっと住宅ローンを払い終わったのに、いまさら元妻に渡すのは納得いかない。誰かに売ってしまおう」というような、夫の心変わりに対応できません。
（これは、公正証書+仮登記で対応できます）
加えて、正しい記載の公正証書で、不動産の譲渡が「財産分与」によるものであることを説明できないと、高額な「贈与税」が課税される可能性があります。
上記のようなことを考えますと、公正証書の作成は、やはり専門家に依頼する方が確実であるといえるでしょう。

離婚前に決めておいたほうがよい事項

1.慰謝料
2.財産分与
3.養育費
4.親権者
5.離婚後の氏と戸籍

1.　慰謝料とは

離婚の際の「慰謝料」とは、離婚によって被る精神的苦痛に対する損害賠償です。
慰謝料は、離婚の際に必ず支払われるものではありません。離婚に至る原因を作った有責配偶者に対して、精神的苦痛を被った他方の配偶者が慰謝料の請求をすることができるのです。「性格の不一致」や「価値観の相違」等の離婚理由の場合は、お互いに慰謝料を相手に請求できない場合も多いです。

＜慰謝料が認められるケース＞（個別事情によります）
不貞行為
暴力・悪意の遺棄
婚姻生活維持への不協力
性交渉の不存在

＜慰謝料の相場＞
裁判では、慰謝料の金額は「離婚に至った原因行為の内容」「結婚の期間の長さ」「相手方の資力・収入」等、さまざまな事情を総合的に考慮して決定されます。たとえば、慰謝料の金額は、離婚に至った原因行為が悪質である、結婚している期間が長い、相手の収入が多いなどの理由で大きくなる傾向にあります。
裁判上の慰謝料の相場は、100万円～300万円くらいに落ち着くことが多いようです。もっとも、事案によっては50万円程度と認定されたり、300万円以上と認定されるケースもあり、個別具体的な事情によって金額は異なっております。

＜慰謝料の算定要素＞（総合的に考慮されます）

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＜慰謝料の請求期間は＞
慰謝料の請求権は不法行為にもとづく損害賠償請求権ですからこの請求権は3年の短期消滅時効にかかります。したがって、離婚が成立した日から3年を経過したら慰謝料を請求できないことになります。
※離婚が成立した日とは、協議離婚では離婚届が受理された日、調停離婚では調停が成立した日、審判離婚では審判が確定した日、裁判離婚では判決が確定した日です。

2.　財産分与とは

婚姻中に夫婦で築いた財産を清算することです。たとえ名義は一方の配偶者となっていても他方の協力があってのことであり、夫婦共有財産と考えられます。妻が職業を持っていた場合も、持っていなかった場合も同様です。離婚原因がある側からも請求できます。

＜財産分与の対象となる財産には何があるか＞
・現金・預金
金額が明らかですから問題はないでしょう。
 
・不動産（土地、建物）
不動産鑑定士に鑑定してもらう方法の他、客観的にみて合理的と思われる方法、たとえば路線価、公示価格、購入時の価格などを目安にするとよいでしょう。
 
・動産（家財道具、車など）
評価をしておよその価格を出す方法もありますが、現物で分け合う方法が多いと思われます。
 
・ゴルフ会員権
高額であることから投資目的で購入されることも多いですが、購入に際して預貯金を出している場合は、夫名義でも対象資産となります。
 
・生命保険金
離婚前に満期が来ている生命保険金は、受取人がどちらでも夫婦の共有財産として対象になります。保険料支払い中の場合は、不確定要素の多いことから、共同財産にできないというのが判例です。
 
・職業上の資格
夫が婚姻中に、医師、弁護士、などの専門的な職業の資格を妻の協力を得て取得した場合には、清算の対象となります。
 
・営業用の財産
夫婦が共同して事業を行なっている場合は、たとえ夫が事業主であっても、夫婦が協力をして築き上げたものであるから、財産分与の対象となります。
 
・第三者名義、法人名義
商店や農業、漁業などでは、両親と一緒に夫婦も共同で家業に従事している家族共同経営が数多くあります。この様な場合は、通常は家族経営の代表者である父親の財産となっている場合がほとんどです。家族経営のケースについては、夫婦の寄与分を認定して、これを財産分与の対象とします。また、実態は個人経営なのに、税務対策上法人名義にしているケースもありますが、名義のいかんにかかわらず、清算の対象にした判例があります。
 
・退職金
退職金は夫婦の永年の協力による共有財産として、清算の対象となります。
しかし、離婚が夫の退職前、退職間近である場合、不確定要素があるので対象とするには問題であるという意見もありますし、妻の将来の生活不安を考慮して、清算の対象とした判例もあります。
 
・年金・恩給
年金や恩給は、支給が確定している分については、清算の対象となります。離婚時に支給の確定していないものについては、不確定要素が多いものという理由で清算の対象としては認めないとするのが判例です。
 
・債務（借金）
自分のために個人的に借りた債務は、清算の対象になりませんが、共同生活していく上で生じた債務は、夫婦共同の債務として財産分与の対象となります。
 
＜離婚の財産分与請求権の時効＞
離婚が成立した日から2年以内に請求しなければ無効です。

※離婚が成立した日とは、協議離婚では離婚届が受理された日、調停離婚では調停が成
立した日、審判離婚では審判が確定した日、裁判離婚では判決が確定した日です。

3.　養育費

未成熟子が社会人として自活するまでに必要とされる費用です。
たとえば、未成熟子の衣食住のための費用、健康維持のための医療費、教育費が養育費にあたります。

＜養育費がもらえる期間＞
養育費がもらえる始まりの時期は、夫婦が別居したとき、権利者が請求したとき、審判のあったときと判断は分かれています。
終わりの時期は未成熟子が成年に達したときとされることが多いです。
もっとも、終わる時期は父母の家庭環境・収入・資産といった個別的事情によって異なってきます。
たとえば、父母の学歴、生活レベルなどから子どもが大学を卒業するまでは、成年後も必要な授業料等を請求することができる場合があります。
逆に、子どもが成年していなくとも子どもが就職した場合、もしくは就職を期待すべき場合には、養育費が請求できなくなる場合があります。

＜養育費の金額＞
親の収入や子どもの人数、子どもの年齢に基づいた一定の基準が設けられており、この基準に沿って養育費の金額が決められることが実務上定着しています。
ただし、あくまでも基準ですので、個別的な事情によって金額が増減する可能性があります。
また、上記基準に基づかずに話し合いで養育費の金額を決定することも可能です。
また、監護権者である親の他に、子ども自身が養育費の請求することができます（ただし、未成年の場合は法定代理人等が必要です）。
父母の間で、養育費を請求しない旨の合意がある場合でも、子どもは親に対して養育費の請求をすることができます。

4.　親権とは

親権とは、未成年者の子どもを監護・養育し、その財産を管理し、その子供の代理人とし
て法律行為をする権利や義務のことをいいます。法律上定められている具体的な親権の内
容としては、次のようなものがあります。

◎財産管理権
（1）包括的な財産の管理権
（2）子どもの法律行為に対する同意権（民法5条）

◎身上監護権
（1）身分行為の代理権
子どもが身分法上の行為を行うにあたっての親の同意・代理権（同737条、775条、
787条、804条）
（2）居所指定権
親が子どもの居所を指定する権利（同821条）
（3）懲戒権
子どもに対して親が懲戒、しつけをする権利（同822条）
（4）職業許可権
子どもが職業を営むにあたって親がその職業を許可する権利（同823条）

＜親権者を誰にするか＞
未成年の子がいる場合には、離婚後の親権者を夫婦のどちらにするか決めなければ離婚は
できません。離婚届には親権者を記載する欄があり、親権者の記載がない場合には、受け
付けてくれません。つまり、先に夫婦の離婚だけ受け付けてもらい、子の親権者指定は後で決めることはできないのです。

子どもを離婚後も夫婦の共同親権とすることはできません。必ず夫婦の一方が親権者となります。また、子が数人いる時は、それぞれの子について親権を決めなければなりません。夫と妻に分けることもできます。

離婚届を受け付けてもらいたいがために、とりあえずどちらかを親権者として記入しておいて、離婚が成立してからあらためて話し合おうと思っても、親権者は離婚届に記載したとうりに戸籍に記入されてしまいますので、後で変更するつもりであったとしても、
親権者の変更は家庭裁判所の許可が必要ですから、簡単に変更できるものではありません。

5.　離婚後の氏と戸籍

＜離婚後の氏について＞
婚姻により氏を改めた人は、離婚をすると離婚前の氏（旧姓）に当然戻ることになります（これを「復氏」といいます）。ただし、結婚時の氏を離婚後もそのまま名乗っていきたい場合は、離婚の日から3か月以内に、戸籍法上の「離婚のときに称していた氏を称する旨の届」を出せば、結婚していたときの氏を名乗ることができます。（これを「婚氏続称制度」といいます）。

つまり、婚姻によって氏を改めた人は、離婚をすると婚姻前の氏（旧姓）に戻ることも、そのままの維持を名乗ることもできるのです。この届け出は、離婚の届け出と同時にすることも可能です。ですから、離婚を決意するに際しては「氏をどうするか」という問題も決めておくとよいでしょう。なお、届け出先は夫婦の本籍または届出人の所在地の役所になります。

＜離婚後の戸籍について＞
●復籍について
離婚によって旧姓に戻った人は、原則として婚姻前の戸籍に戻ります（これを「復籍」
といいます）。婚姻前の戸籍から父母が別戸籍へ転籍している場合には、その転籍後の
戸籍に入ることになります。

●新しい戸籍の編製
例外的に、つぎの場合は、新戸籍を作ってその戸籍に入ることになります。

（1）婚姻前の戸籍が除籍されている場合
（2）婚姻前の氏に戻った人が新戸籍編成の申し出をする場合
（3）婚姻時の氏を名乗りたいとして婚氏続称の届け出を行った場合
※復籍した者が、その後に新戸籍をつくることはできますが、逆に、新戸籍を作って
しまった後に、やはり婚姻前の戸籍に戻りたいと思っても戻ることはできません。
この点は注意が必要です。

＜（1）子どもの氏について＞
父母が離婚しても、子どもの氏は当然には変更されません。離婚によって子どもの親権者が旧姓に戻っても、子どもの氏が変わるわけではありません。そのため母親が親権者であり旧姓に戻った場合には、親権者である母親と子どもの氏が異なるということになります。

親が婚氏続称の届け出をした場合であっても、「婚姻中の氏」と「続称の手続をとった氏」は、法律上、別の氏とされますので、呼び方は同じであってもその親と子の氏は異なることになります。

＜（2）子どもの戸籍について＞
子どもの戸籍については、何らかの手続きをしなければ従前のままであり、自動的に親権者である親の戸籍に移動することはありません。また、子どもと親の氏が異なる場合、子どもは親の戸籍に入ることができません。

そのため、婚姻により氏を改めたものが子どもの親権者になった場合には、子どもに自分と同じ氏を名乗らせない限り、自分と同じ戸籍に入れることはできないのです。この場合、子どもは従前の戸籍に入ったままとなります。

よって、婚姻によって氏を改めた親が親権者となり、子どもを自分の戸籍に入れたい場合には、家庭裁判所に対して「子の氏の変更許可（民法791条）」を申し立てて、子どもの氏を自分の氏と同じにする必要があります。

なお、親が婚姻前の戸籍に復籍した場合で、親がその戸籍の筆頭者ではない場合には、子どもがその氏を変更しても、その戸籍に入るわけではありません。この場合は、子どもの親を筆頭者とする新しい戸籍がつくられることになります。戸籍は夫婦及び夫婦と氏を同じにする子どもごとにつくられる（戸籍法6条）ことになっているため、親が復籍した戸籍の筆頭者がその親の両親（子どもにとっては祖父・祖母）であると、親、子ども、孫の三世代の戸籍になってしまい、戸籍法に反する事態になってしまうからです。

＜（3）子どもの入籍手続き＞
家庭裁判所による子どもの氏の変更許可のみでは氏の変更の効力は生じず、子どもが親の戸籍に入籍する旨の届け出をすることが必要です。これにより、子どもの氏の変更の効力が生じることになります。